Los inversionistas y el Estado: El caso peruano y los petroaudios

......................................................Por Víctor Céspedes Guzmán*
A decir verdad, frecuentemente se suele escuchar a políticos, analistas y a representantes de diversos gremios -principalmente empresariales- que la inversión es el motor del desarrollo. Razón no les falta, pero habría que tocar con pulcritud el tema de modo que nos permita manifestar algunas ideas que nos pueden dar una idea panorámica de lo que son las “inversiones” y su rol en el progreso y desarrollo de un Estado (sociedad política y jurídicamente organizada); y de lo peligroso que sería afectarla de múltiples formas, expropiándola (directa o indirectamente) por ejemplo.

En efecto, el Estado para conseguir sus fines se vale de diversos instrumentos, entre ellos los instrumentos jurídicos. Y las inversiones no han sido ajenas a los instrumentos jurídicos, puesto que los primeros encontraron respaldo en los segundos. Así, los Estados –principalmente los que se encuentran en vías de desarrollo como el Perú- celebraron diversos Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) con sus pares, sean estos países desarrollados o subdesarrollados con el objeto de ser un país atractivo para las inversiones. Pero para captar a los inversionistas estos tratados Bilaterales de Inversión (BIT) expresan lo siguiente: el Estado receptor de la inversión se compromete a otorgarle un trato justo y equitativo a las inversiones del inversionista, el trato de la nación más favorecida para el inversionista, compensaciones por perdidas al inversionista -cualesquiera sean las causas-, la no expropiación de las inversiones del inversionista, y la resolución de conflictos mediante el arbitraje ante el Centro Internacional de Arbitraje Derivado de Inversiones (CIADI)etc. Y como es un tratado entre dos Estados soberanos, dentro de éstos se pueden incluir más cláusulas; pero generalmente se expresan las antes mencionadas. Así mismo, demás está decir que el término “inversión” es ambiguo y vago, pues su contenido ha sido y es dejado al arbitrio de las partes. Las partes delimitan en el BIT lo que deben entender por “inversión”. Pueden darle a éste una cobertura amplia o restringida.

Entonces, a modo de premisa: “Un país puede ofrecer a los inversionistas extranjeros una legislación flexible, abierta y promotora de las inversiones. Sin embargo, para otorgarles garantías suficientes para invertir en un país como el Perú, hace falta, además, que el Estado se comprometa ante la comunidad internacional a respetar y mantener invariables durante un período razonable sus leyes internas, las cuales otorgan a los inversionistas extranjeros una serie de garantías y derechos internacionalmente reconocidos. El Estado peruano ha contraído ese compromiso ante la comunidad internacional a través de los Convenios Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones”([1]) y el Perú hasta diciembre de 2003 ha suscrito 29 Tratados Bilaterales de Inversiones ([2]).

Ahora bien, los recientemente difundidos “petroaudios” es un tema que tiene que ver con inversiones. Pues, la Discover Petroleum es una empresa Noruega, y el Perú tiene un Tratado Bilateral de Inversiones celebrada con Noruega aprobado mediante Decreto Supremo No. 14-95-RE, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de mayo de 1995 y se encuentra vigente desde el 5 de mayo de 1995.([3]) Y esto es peligroso. Pues la empresa Noruega –independientemente de lo que decidió suspender sus relaciones comerciales con el Perú- puede -eventualmente- recurrir al Centro Internacional de Arbitraje Derivado de Inversiones (CIADI) a efectos de presentar una demanda contra Perú argumentando que el Perú –al suspender la licencia u optar por cualquier otro remedio- le ha expropiado indirectamente sus inversiones y con ello ha afectado sus expectativas legitimas de ganancia que tenía como cualquier inversionista. Y en merito al vigente Tratado Bilateral de Inversiones (BIT) entre Perú y Noruega pretenda que el Estado peruano le indemnice por los daños y perjuicios, pero sobre todo por la privación de las ganancias que se derivarían de sus inversiones en el sector petrolero.

En efecto, el CIADI aceptará la demanda y -luego del proceso arbitral- podría fallar condenando al Estado peruano a pagar un altísimo monto por concepto de indemnización a la empresa Discover Petroleum. Y este laudo arbitral no admite exequátur (revisión por tribunales locales, peruano por ejemplo) y tiene merito ejecutivo, y puede ejecutarse en cualquier país donde el Estado Peruano tiene activos. Y por si fuera poco, eventualmente, cuando el Estado peruano se resiste al pago estipulado en el laudo arbitral del CIADI simplemente será aislado del sistema financiero internacional (FMI, Banco Mundial, etc.), pues el CIADI pertenece al Banco Mundial. Así, no habrá prestamos, ayudas, etc.; y seremos “fichados” como un país no viable para las inversiones.

Entonces, a modo de conclusión las inversiones es un asunto delicado porque compromete las riquezas del Perú (las que se entregan en concesión a inversionistas extranjeros), sus relaciones internacionales, su estabilidad democrática, política y económica. Y depende de su tratamiento que el Perú sea un foco atractivo para atraer capitales extranjeros, pues éstos se articulan en el comercio de bienes y servicios, generan empleo y capacidad adquisitiva y, consecuentemente, generan progreso y desarrollo. El Perú necesita un mayor flujo de capitales para salir del subdesarrollo.

Por lo que, los responsables de los “petroaudios” deben ser severamente sancionados pues colocan al Perú en una posición despreciable y de alto riesgo para las inversiones, y esto es peligroso porque estamos ad portas del foro Asia Pacifico (APEC). El inversionista requiere: estabilidad política y seguridad jurídica para sus inversiones.

*Estudiante del último año de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Hermilio Valdizan – Huánuco. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Civil. Diplomado en Análisis Económico de Derecho. Diploma de Especialización en Arbitraje Internacional Comercial y de las Inversiones – UPC.

Comentarios: victor.cespedes@drleyes.net

[1] Vega, María del Carmen, “Convenios internacionales de promoción y protección de inversiones”, Guía Legal de Negocios. Invirtiendo en el Perú, Beatriz Boza (ed.), tercera edición, Lima: Promperú, 1998, p. 117. Citado por Cantuarias Salaverry, Ob. Cit. Pág. 38
[2] CANTUARIAS Salaverry Fernando. LOS TRATADOS BILATERALES DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES Y EL ACCESO AL ARBITRAJE. En: Revista de Economía y Derecho de la UPC. 2004. Pág. 29
[3] El mencionado Decreto Supremo no figura en la página Web del Diario Oficial el peruano ni en la Pagina Web del Ministerio de Relaciones Exteriores del Congreso.